Qu’elle naisse de l’expérience, du savoir-faire, de la créativité ou d’un simple concours de circonstance, l’idée prend souvent la forme d’une intuition ou d’un désir qui s’approfondit et mûrit avec le temps. Il n’y a pas de bonnes idées en soi, mais seulement des idées qui peuvent être opportunément développées par les personnes qui les ont conçues et d’autres qui resteront de simples velléités... Eh oui, si nombreux sont ceux qui cherchent, peu sont ceux qui trouvent! Il existe une grande variété de formes d’idées: plus l’idée est nouvelle, plus il faudra s’interroger sur la capacité des futurs clients à l’accepter ; plus elle est banale, plus il conviendra de s’interroger sur sa réelle utilité par rapport à l’offre déjà existante sur le marché. A ce stade, la première chose à faire consiste à définir de manière très précise son idée et, si elle présente un caractère de nouveauté, prendre un certain nombre de précautions de manière à pouvoir prouver que l’on est bien à l’origine de cette idée.

Une composante stratégique de la propriété industrielle Le cahier de laboratoire est un outil de travail essentiel du chercheur qui se préoccupe de ses droits de propriété intellectuelle. Il constitue une «main courante» permettant de dater les nouvelles idées, les résultats expérimentaux et toute création intellectuelle. Son rôle est d’apporter la preuve de la date, de l’origine et de la nature d’une innovation. Les pages d’un cahier de laboratoire sont remplies de façon manuscrite, datées et signées par l’opérateur et contresignées par un témoin. Ce cahier a aussi un but juridique:

■ pour prouver de manière incontestable qu’à telle date, l’opérateur disposait des informations qui y sont reportées,

■ pour poursuivre l’exploitation industrielle du produit ou procédé fondé sur l’idée telle qu’elle est exposée dans le cahier de laboratoire même si un tiers a déposé une demande de brevet, pour autant que la demande de brevet soit déposée après la date d’inscription de l’idée dans le cahier de laboratoire,

■ pour démontrer l’origine d’une idée dans le cas de coopérations techniques ou industrielles,

■ pour déterminer la titularité des droits en cas de non-respect d’accord de confidentialité. Vous devrez noter dans votre cahier de laboratoire des informations relatives à un nouveau produit ou dispositif, à un procédé de fabrication, des éléments préparatoires à la conception d’un programme d’ordinateur, des schémas électroniques, des résultats expérimentaux.... Les effets juridiques ne se produisent que pour les informations effectivement transcrites dans le cahier de laboratoire. Les descriptifs doivent donc être détaillés pour exposer toutes les variantes envisageables.

Attention, votre innovation peut être séduisante sans qu’il y ait un marché réel. Cela reste alors une simple invention... Une idée ne peut permettre une innovation que si elle est suffisamment originale et surtout s’il existe une demande solvable. Une recherche documentaire, notamment dans la littérature scientifique et dans les brevets, ainsi qu’une enquête simple (auprès de fournisseurs, de clients potentiels et de distributeurs par exemple) vous permette de définir s’il n’y a pas déjà une entreprise, avec une idée similaire, en cours de développement ou sur les marchés! COMMENT VALIDER MON IDÉE? Lorsque vous pensez tenir une bonne idée d’innovation, il vous faut immédiatement vérifier: - que vous êtes bien le premier à avoir eu cette idée - qu’il s’agit d’une idée qui a des chances de donner lieu à une activité économique - que vous aurez les moyens techniques de la mettre en œuvre.

La fonction assurée par le nouveau produit ou le nouveau service l’est parfois par d’autres moyens. Il arrive fréquemment que, hormis l’originalité, l’innovation n’améliore pas réellement la manière de remplir cette fonction. Lorsque l’idée a une forte composante technologique, il faut vous assurer qu’elle ne fait pas déjà l’objet d’un brevet. Pour cela, il faut effectuer une recherche de « liberté d’exploitation » de l’idée, qui permettra de s’assurer que vous n’êtes pas contrefacteur... Si c’est le cas, il faut alors vérifier s’il est possible d’obtenir une licence du brevet, ou encore dans quelle mesure le brevet peut être amélioré ou contourné. Cet examen doit porter sur l’ensemble de l’innovation, c’est-à-dire sur tous les composants et matériaux nécessaires à la réalisation du produit.

Cette seconde étape requiert la vérification du réalisme du projet, c’est-à-dire sa cohérence entre:

■ votre personnalité, vos motivations, vos objectifs, votre savoir-faire, vos ressources et vos contraintes personnelles,

■ et les contraintes propres au produit, au marché, aux moyens qu’il faut mettre en place, qui doivent s’avérer maîtrisables. Pour cela, il faut recueillir de la documentation, des avis et conseils, analyser les contraintes et définir les grandes lignes de votre projet, vous pourrez ainsi le transformer en projet réalisable. Afin de planifier le projet, de préparer toutes les décisions qui devront être prises à son propos, en particulier la décision finale de lancement ou... d’abandon, vous pouvez vérifier sa faisabilité stratégique en vous posant les questions suivantes:

■ Comment cette innovation va-t-elle se situer par rapport à la concurrence directe et indirecte?

■ Est-ce qu’elle apporte vraiment des avantages concurrentiels décisifs?

■ N’y a-t-il pas la menace prévisible d’un développement qui rendrait cette innovation inopportune?

■ Quels moyens faut-il pour réaliser le lancement de cette innovation?

■ Est-ce que vous disposez de ces moyens?

■ Ne vaut-il pas mieux «vendre» cette innovation à quelqu’un de mieux équipé pour la valoriser? Au terme de cette première approche, vous trouverez le meilleur positionnement stratégique de votre innovation sur le marché, et peut-être conclurez-vous que la meilleure valorisation de votre idée se fera à travers un partenariat avec une entreprise existante. Dans ce cas lisez le chapitre : « La valorisation de la propriété intellectuelle par un partenariat industriel ». Perspective plus ambitieuse, peut être serez-vous tenté par la création d’une nouvelle société innovante... votre société.

Dans les deux cas, vous avez conclu que votre idée avait de la valeur. Dans ce cas, gardez le contrôle de votre idée et demandez-vous de qui vous devez vous protéger: qui peut avoir connaissance, directement ou indirectement, de votre idée, qui peut en avoir l’utilité ou qui peut vous nuire? Cette évaluation vous permettra de déterminer, d’une part, le type adéquat de protection, d’autre part, le budget qu’il est raisonnable d’allouer à cette protection. En effet la seule chose dont vous pouvez être sûr est que cette protection vous coûtera cher, très cher. Aussi toute protection n’est justifiée que dans le cadre d’un projet de valorisation... Ainsi d’innovateur, vous voilà devenu

Même en l’absence d’un délai de grâce en Europe, le dépôt d’une demande de brevet ne représente absolument pas un obstacle à la diffusion des connaissances. En effet, contrairement à la notion de secret souvent attachée à tort au concept de brevet, ce dernier constitue en lui-même une publication: les demandes de brevet sont en effet publiées 18 mois après leur dépôt, et accessibles notamment via des bases de données publiques. En outre, toute demande de brevet doit décrire l’invention d’une façon suffisamment détaillée pour permettre à tout «homme de l’art» de la reproduire. En ce sens, les brevets s’opposent au secret industriel et c’est, historiquement, la principale raison de leur création.

L’importance économique d’un brevet, qui est multiple, tient à la possibilité qu’a son titulaire d’empêcher des tiers d’utiliser son invention à des fins commerciales pendant une période pouvant aller jusqu’à vingt ans. Il dispose ainsi de suffisamment de temps pour récupérer les coûts de développement et recueillir les fruits de son investissement. Une bonne protection par brevet incite à de nouveaux investissements dans la recherche et le développement. Elle est une condition préalable à l’acquisition de capital-risque et elle favorise l’innovation technologique, laquelle revêt à son tour une importance cruciale pour la compétitivité et la croissance économique en général. L’obligation faite au demandeur de publier une description technique complète de l’invention est devenue un facteur tout à fait déterminant au regard de la diffusion de nouvelles connaissances techniques. On estime que plus de 80 % de l’ensemble des connaissances techniques du monde entier se retrouvent aujourd’hui dans la seule documentation brevets, ce qui a pour effet de stimuler les activités dans le domaine des inventions et permet d’éviter toute duplication des activités de recherche et développement.

Les idées originales et les œuvres de l’esprit peuvent revêtir une valeur économique au même titre que les biens matériels. Les titres de propriété intellectuelle, comme les brevets, les modèles d’utilité, les droits d’auteur, les marques ou les dessins et modèles, ont pour rôle d’établir et de protéger la propriété des idées ainsi que leur expression ou application.

PROTÉGER OU PUBLIER? Publish or Perish - «publier ou mourir». Telle est la «loi d’airain» sur laquelle, depuis des lustres, se construit toute carrière scientifique, à tout le moins dans le domaine de la recherche publique et académique. La publication de résultats, via des revues spécialisées et reconnues, dites «à comité de lecture», a toujours été considérée comme la clé de voûte, non seulement de la validation et de la diffusion des connaissances, mais aussi de l’avancement professionnel des chercheurs dans les institutions qui les emploient et de leur crédit personnel dans la communauté scientifique. Les chercheurs sont cependant confrontés à un dilemme: avant de s’empresser de publier (ce qui, en principe, validait jusqu’ici la primeur d’une nouvelle connaissance scientifique), n’est-il pas préférable de commencer par entreprendre des procédures de protection juridique, visant l’obtention de droits de propriété intellectuelle - en abrégé DPI - tels que brevets ou modèles d’utilité, dans la perspective d’une valorisation des applications qui peuvent découler de leurs travaux? Paradoxalement, en effet, vu les caracté - risques du droit européen des brevets, les deux démarches semblent s’exclure a priori et les chercheurs se sentent désormais placés dans une inconfortable situation de dubble bind. Publier des résultats scientifiques, les exposer dans une conférence ou simplement les communiquer à des confrères non tenus au secret constitue une divulgation qui, en Europe, empêche toute protection ultérieure de ces résultats par brevets. Or, une telle «dé- floraison» entre en contradiction avec l’un des critères cardinaux sur lequel doit s’appuyer en Europe toute procédure ultérieure d’obtention d’un DPI, à savoir le critère de la nouveauté absolue, selon lequel l’invention ne peut avoir été divulguée, sous quelque forme que ce soit, avant le dépôt de la demande de brevet. En réalité, il existe de nombreux a priori concernant l’obtention d’un DPI. Bien assisté par vos bureaux de propriété intellectuelle, le dépôt peut se faire en moins d’un mois... donc, protégez puis publiez! A SAVOIR Dans certains pays dont les USA, le Japon ou le Canada, existe le délai de grâce. Dans un délai maximum de six mois ou un an, il est possible de conserver la possibilité de déposer valablement, malgré une divulgation, des résultats scientifiques. On conçoit le soulagement des chercheurs. Aussi cette question est-elle d’actualité et des négociations se déroulent actuellement à Genève, dans le cadre de l’OMPI, pour adopter un nouveau traité sur le droit des brevets (Substantive patent law treaty) et ainsi s’assurer que les États membres parlent d’une même voix pour définir les caractéristiques de ce délai de grâce.

1ÈRE ÉTAPE: EVALUER SON IDÉE

■ Quelle est l’originalité de mon idée: dans quelle mesure est-elle innovante, comment se distingue-t-elle des connaissances mises à la disposition d’un public averti?

■ A quel stade de développement est-elle: peut-elle être immédiatement mise en œuvre ou doit-elle faire encore l’objet d’études complémentaires?

■ Quel est son potentiel économique: quelle valeur ajoutée apporte-t-elle au processus auquel elle s’applique? Dans quelle mesure est-elle utile, ou encore, dans quelle mesure participe-t-elle à l’amélioration de la situation concurrentielle de celui qui peut l’exploiter?

■ De qui dois-je me protéger: qui peut avoir connaissance, directement ou indirectement, de mon idée, qui peut en avoir l’utilité ou qui peut me nuire? Cette évaluation vous permettra de déterminer, d’une part, le type de protection adéquat, d’autre part, le budget qu’il est raisonnable d’allouer à cette protection.

2ÈME ÉTAPE: POUVEZ-VOUS OBTENIR UN TITRE DE PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE? Les titres de propriété industrielle permettent de bénéficier, par la voie d’une publication, d’un monopole d’exploitation, sur un territoire donné, pendant une durée déterminée. Il existe plusieurs formes de propriété industrielle, le brevet n’en étant qu’une. Voir l’encadré: « Les différents types de propriété industrielle ».

3ÈME ÉTAPE: POUVEZ-VOUS ÊTRE PROTÉGÉ PAR UN DROIT D’AUTEUR? Le droit d’auteur n’est pas un droit de propriété industrielle. Il a la particularité de se composer, d’une part, d’un droit moral attaché au déposant et inaliénable, d’autre part, d’un droit patrimonial qui peut être cédé ou concédé. Le droit patrimonial appartient à l’auteur pendant toute la durée de sa vie, puis à ses héritiers pendant les soixante-dix années qui suivent son décès. Les logiciels, dont la question de la brevetabilité est en discussion, relèvent actuellement du droit d’auteur

4ÈME ÉTAPE: COMMENT PROTÉGER VOTRE SAVOIR-FAIRE? De nombreuses idées, dont la valeur économique est pourtant certaine, ne peuvent être protégées par un droit de propriété intellectuelle. C’est en particulier le cas de certains processus de fabrication ou de savoir-faire. Dans d’autres cas, l’entrepreneur ne dispose pas des ressources nécessaires pour faire face aux dépenses importantes que représente le dépôt d’une demande de brevet. Parfois encore, l’entrepreneur a intérêt à préserver le secret de son invention. Dans ces hypothèses, seule la préservation du secret de l’idée ou de l’invention est efficace.

EXIGEZ LA CONFIDENTIALITÉ! Cette préservation du secret doit intervenir à chacune des étapes du développement de l’idée et doit conduire à lier tous vos interlocuteurs. Elle conduit à la préparation d’un dossier technique dans lequel on s’efforcera d’identifier la partie la plus secrète, celle qu’il ne convient de dévoiler qu’en contrepartie d’une rémunération et de garanties.  Dès lors, prévoyez:

■ La signature avec les collaborateurs de l’entreprise d’un accord de confidentialité, valable pendant la durée du contrat comme postérieurement à sa résolution et à la mise en place d’un système interne de contrôle,

■ la signature systématique d’un accord de confidentialité avec tout partenaire, même potentiel. Cet accord de confidentialité doit imposer la préservation du secret, y compris, et d’ailleurs surtout, en cas de rupture de pourparlers ou de rupture du contrat (voir NDA). Surtout, à l’heure où la concurrence et les marchés sont mondiaux, il importe de déterminer les territoires sur lesquels cette protection doit être assurée. Le droit des brevets, le droit des marques et le droit des dessins et modèles permettent, grâce aux règles de l’Union européenne ou aux traités internationaux, une protection territoriale très large. Mais il faut y penser à temps et cette protection a un coût.

Il est un autre système qui, judicieusement mis en œuvre, permet de résoudre le dilemme des chercheurs pressés de publier: la demande provisoire de brevet. Le bureau de transfert de technologies assisté par l’inventeur, qui n’a pas encore tous les éléments nécessaires à une demande en bonne et due forme, ou qui ne peut se permettre les dépenses que cela implique à un stade précoce, peut prendre date auprès d’un office de brevet en déposant une description succincte de son invention; à charge pour lui de compléter son dossier - et de payer les droits afférents - dans un délai d’un an. Assisté par un agent de brevet, les chercheurs décrivent leur projet en se basant sur les données dont ils disposent à l’issue de leurs travaux. Ils peuvent donc publier leurs résultats sans annuler toute possibilité ultérieure de dépôt de brevet de la part de l’organisme ou l’université à laquelle ils appartiennent. Mais attention, mal rédigé, ce premier dépôt peut s’avérer préjudiciable à un brevet ultérieur.

QUELLES SONT LES INVENTIONS BREVETABLES EN EUROPE? La Convention sur le brevet européen prévoit qu’un brevet ne peut être délivré que pour une invention nouvelle, impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle. Une invention satisfait à ces conditions si elle n’était pas déjà à la disposition du public sous une forme quelconque avant la date de dépôt de la demande ou avant la date de priorité attribuée à cette dernière, si elle n’apparaît pas évidente à l’homme du métier et si elle peut être mise en œuvre ou utilisée industriellement. Ne sont pas considérés par exemple comme des inventions en soi les découvertes, les méthodes mathématiques, les programmes d’ordinateurs ou les méthodes commerciales mises en œuvre par ordinateur. De plus, les méthodes de traitement chirurgical ne sont généralement pas brevetables. Les nouvelles variétés végétales et races animales ne peuvent pas être protégées par brevet. Bien entendu, la Convention sur le brevet européen exclut aussi de la brevetabilité les inventions dont la publication ou la mise en œuvre serait contraire à l’ordre public ou aux principes éthiques, comme le clonage d’êtres humains et l’utilisation d’embryons humains à des fins commerciales

■ la nouveauté: c’est-à-dire que votre invention n’est pas comprise dans l’état de la technique: rien n’existe, que ce soit sur le marché ou simplement dans un texte de brevet ou toute autre publication. La nouveauté se définit par rapport à tout document publié avant la date de dépôt de la demande de brevet. Ne présentez jamais votre invention à un salon ou à un magazine spécialisé: elle serait alors immédiatement comprise dans l’état de la technique et réduirait donc vos chances de protection en raison de la perte de nouveauté.

■ l’application industrielle: c’est-à-dire la possibilité de produire et d’appliquer cette invention d’une façon industrielle. Cette condition pose rarement problème.

■ l’activité inventive: c’est-à-dire en quelque sorte l’effort inventif pour aboutir à l’invention. Si l’on remplace une pièce en métal par une pièce en plastique, on peut être nouveau mais sans activité inventive car on utilise simplement les matériaux disponibles. Par contre, si par le passé il n’était pas possible de remplacer une pièce métallique par du plastique pour des raisons de contraintes thermiques ou mécaniques, le développement d’un nouveau plastique est inventif.

Pour rappel, la divulgation de l’invention antérieurement au dépôt d’une demande de brevet, fait tomber l’invention dans le domaine public, ce qui fait obstacle à toute possibilité de protection ultérieure par brevet. Une fois la première demande de brevet déposée, vous bénéficiez d’un délai de 12 mois pour vous protéger à l’étranger en bénéficiant de la date de dépôt de cette première demande. Plusieurs voies d’extension sont envisageables: nationale, régionale ou internationale. Ces voies ne s’excluent pas mutuellement et peuvent être combinées selon des considérations stratégiques et financières.

LA VOIE NATIONALE La demande de brevet est déposée auprès de l’Office des brevets du ou des Etats dans lesquels vous souhaitez protéger l’invention. Chaque procédure est autonome et débouche sur la délivrance d’un titre national, indépendant des titres obtenus dans d’autres Etats. Un brevet suisse vous permet de protéger une invention en Suisse et au Liechtenstein généralement pendant une durée de 20 ans, à condition que les annuités soient payées. Faute de quoi, votre brevet est déchu, ce qui implique que votre invention tombe dans le domaine public et donc que chacun peut en disposer librement.

LA VOIE EUROPÉENNE Le système du brevet européen permet, par le dépôt d’une demande unique auprès de l’Office Européen des Brevets (OEB) et à la suite d’une seule procédure d’examen, d’obtenir la délivrance d’un titre pouvant produire ses effets dans plusieurs Etats européens (plus de 30). A l’issue de la procédure, le brevet européen éclate en autant de brevets nationaux que de pays désignés. Le dépôt d’une traduction du brevet dans la langue officielle de chacun de ces Etats va alors permettre à celui-ci d’y produire ses effets. Ce système simplifie considérablement la procédure de délivrance mais est onéreux du fait des traductions requises et des annuités à payer dans chaque pays.

LA VOIE INTERNATIONALE PCT* Cette procédure préalable permet, par le biais d’un dépôt unique, de protéger votre invention dans plusieurs Etats ou organisations régionales (plus de 130 Etats à ce jour). A l’issue d’une période déterminée, vous choisissez les Etats dans lesquels vous souhaitez entrer en phase nationale ou régionale afin d’obtenir une protection. Vous devez alors déposer une traduction du brevet dans la langue officielle de chacun de ces Etats. Ces derniers mettent alors en œuvre des procédures nationales ou régionales identiques ou légèrement simplifiées par rapport aux procédures qu’ils pratiquent habituellement pour des dépôts effectués directement par la voie nationale ou régionale. Cette procédure débouche sur la délivrance d’un brevet national dans chacun des Etats désignés. La procédure PCT présente notamment l’avantage de différer le choix des pays dans lesquels une protection est demandée.

■ Examen lors du dépôt et examen quant à la forme La première étape de la procédure de délivrance du brevet européen est celle de l’examen lors du dépôt. Il est destiné à vérifier que toutes les informations et la documentation nécessaires ont bien été fournies afin qu’une date de dépôt puisse être attribuée, à savoir une indication selon laquelle un brevet européen est demandé, la désignation d’au moins un Etat partie à la Convention sur le brevet européen, les indications qui permettent d’identifier le demandeur ainsi qu’une description et une ou plusieurs revendications dans une des langues dans lesquelles les demandes peuvent être déposées. Il est ensuite procédé à l’examen quant à certaines irrégularités, qui porte sur certaines conditions de forme de la demande, par exemple la forme et le contenu de la requête en délivrance, la désignation de l’inventeur, la constitution d’un mandataire agréé et le paiement des taxes exigibles.

■ La recherche Parallèlement à l’examen de certaines irrégularités, il est établi un rapport de recherche européenne, dans lequel sont cités tous les documents dont dispose l’Office Européen des Brevets et qui sont considérés comme pertinents pour l’appréciation de la nouveauté et de l’activité inventive. Le rapport de recherche est fondé sur les revendications du brevet, mais il tient aussi compte de la description et d’éventuels dessins. Dès qu’il a été établi, le rapport de recherche est envoyé au demandeur, accompagné d’une copie de tout document cité et d’un premier avis sur la brevetabilité de l’invention revendiquée.

■ La publication de la demande La demande de brevet européen est publiée 18 mois après la date de dépôt ou la date de priorité, en règle générale avec le rapport de recherche. Une fois que l’Office a mentionné la publication du rapport de recherche, le demandeur dispose en principe de 6 mois pour décider s’il entend poursuivre la procédure en formulant une requête en examen quant au fond. Si le demandeur a déjà présenté une requête en examen, il sera invité à confirmer qu’il maintient sa demande. A compter de la date de publication, la demande de brevet européen confère une protection provisoire de l’invention dans les Etats désignés dans la demande telle que publiée. Les législations nationales peuvent stipuler qu’une traduction des revendications doit être fournie à l’Office national des brevets concerné et qu’elle doit aussi être publiée.

■ L’examen quant au fond Une fois la requête en examen présentée, l’Office Européen des Brevets examine, sur la base du rapport de recherche, si la demande de brevet européen et l’invention qui en fait l’objet remplissent les conditions de la Convention sur le brevet européen et, en particulier, si l’invention est brevetable. Une division d’examen se compose de trois membres, dont l’un s’occupe de la demande jusqu’au moment où la décision est prise de délivrer un brevet ou de rejeter la demande. Cet examinateur maintient le contact avec le demandeur ou son mandataire, et c’est lui qui envoie les avis et notifications pour le compte de la division d’examen. Cependant, la décision finale concernant la demande est prise par l’ensemble de la division d’examen, ce qui garantit au demandeur un maximum d’objectivité.

■ La délivrance du brevet Le brevet européen délivré est constitué par un « faisceau » de brevets nationaux distincts. Dans la plupart des Etats contractants, le brevet doit être validé afin de conserver ses effets et de pouvoir s’imposer en cas de contrefaçon. Le titulaire du brevet doit éventuellement fournir une traduction du fascicule du brevet, dans une langue officielle de l’Etat concerné, à l’Office national des brevets de cet Etat. Le paiement de taxes dans un délai donné peut aussi être exigé. Ces questions relèvent du droit national.

■ L’opposition Il se peut que des tiers fassent opposition au brevet européen après sa délivrance: il s’agit généralement de concurrents du titulaire du brevet, qui estiment que ce dernier a été délivré à tort, par exemple parce que l’invention n’est pas nouvelle ou n’implique pas d’activité inventive. L’opposition doit être formulée dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la mention de délivrance dans le Bulletin européen des brevets. L’opposition est examinée par une division d’opposition de l’Office Européen des Brevets, qui est constituée elle aussi de trois examinateurs.

■ Le recours Les décisions de l’Office Européen des Brevets, par exemple le rejet d’une demande ou la décision relative à une opposition, sont susceptibles de recours. Ce sont les chambres de recours de l’Office Européen des Brevets qui statuent en toute indépendance sur ce recours.